Phuket Immobilier

Décision de justice rendu en faveur du renouvellement de bail

M. Grégory Placé (gregory@legalthai.com), avocat associé au cabinet de McEvily & Collins, a trouvé un jugement de la Court Suprême de Thaïlande en faveur d’un preneur de bail dans un cas de renouvellement de bail à long terme.

Dans cet arrêt de 1990 (No. 748/2533- jurisprudence « Deeka ») la Cour Suprême statuait le cas d’un propriétaire qui refusait de renouveler un bail de 10 ans à l’issue de celui-ci, alors qu’une clause du contrat prévoyait le renouvellement pour une nouvelle période de 10 ans. La Cour a contraint le bailleur au renouvellement.

Jusqu’à présent les propriétés vendues aux étrangers le sont soit au travers d’une société de droit thaïlandais soit sous forme de bail emphytéotique, typiquement de 30 ans renouvelable 2 fois.
La loi thaïlandaise impose l’enregistrement au cadastre (Land Department) de tout bail d’une durée supérieure à 3 ans et limite la durée maximum des baux à 30 ans. C’est pourquoi la plupart des promoteurs ont recours au système des « baux renouvelables », c’est-à-dire de baux dont le renouvellement est explicitement prévu et défini par certaines clauses du contrat.

La loi ne prévoit rien quant au renouvellement du bail. Elle ne l’interdit ni ne l’autorise expressément.

Or, tant qu’aucune loi ou jugement ne vient en contradiction de cet arrêt, celui-ci fait jurisprudence et conduit à garantir le droit du preneur de bail à long terme.

Dans le contexte politique actuel, les homes politiques pourrait considérer cette solution comme une alternative à légiférer.
En effet, si la Thaïlande a gravement besoin de laisser les étrangers posséder des biens immobiliers, voter une loi dans ce sens serait impopulaire et compromettrait la carriere politique de son auteur.
On peut donc penser que le gouvernement ne présentera pas de loi dans un future proche mais laissera le juge renforcer les droits des étrangers d’une façon qui passerait inaperçue.

Acheter une voiture en nom propre

Voici une question qui vient de m’être posée et à laquelle je ne sais répondre :

Un étranger, retraité, non titulaire de permis de travail, peut-il être propriétaire d’un véhicule automobile neuf en nom propre en Thaïlande ?

Si vous avez déjà rencontré ce cas de figure ou si vous connaissez le texte de loi s’y rapportant prière de laisser un commentaire ou de nous contacter par e-mail.

Revendre un bail

Voici la question qui m’a été posée par un candidat à l’achat d’un appartement :

Si on achète un bien avec un bail de 3 X 30 ans, est-ce que cela sera plus compliqué si on veux le revendre ?

Du point de vue de la procédure, la cession d’un bail est simple, il suffit d’aller au cadastre et d’enregistrer le nom du nouveau preneur. Les frais de transfert s’élèvent à 1,1% de la valeur du contrat de bail.

Le problème est de trouver un acquéreur qui accepte de reprendre le bail en l’état, surtout s’il a déjà plusieurs années.

J’ai rencontré deux fois ce cas précis de revente de bail où l’acquéreur ne se satisfaisait pas du bail. Dans les deux cas, le vendeur (preneur du bail) a du s’adresser au propriétaire (bailleur) qui était aussi le promoteur initial du projet.

Dans le premier cas, il s’agissait d’un appartement et le bail avait déjà presque 15 ans. Le propriétaire de l’immeuble était d’accord pour refaire un nouveau jeu de baux de trente ans.
Dans le second, il s’agissait d’une villa avec une petite parcelle de terrain dans une résidence privée avec un bail entamé quatre an et demi auparavant (il restait donc 25 ans). Cette fois la procédure a été un peu plus compliquée.
Le promoteur / propriétaire a accepté de diviser la parcelle de terrain et d’en transférer la propriété (et pas seulement la jouissance) au nouvel acquéreur tandis que le vendeur annulait le bail entre lui et le promoteur. Pour ce faire, l’acquéreur a dû monter une société qui a acquis le terrain et a transféré la construction en son nom propre.

NB : il est essentiel de bien préparer le contrat de bail (ou de bien le lire s’il s’agit d’une reprise) en particulier les clauses assurant la continuité du contrat même en cas de changement de propriétaire du bien. En effet, le droit Thaï n’oblige pas, par exemple, l’héritier d’un bien immobilier à renouveler un bail à l’issue des trente années. Il faudra donc palier cette absence d’obligation légale par une obligation contractuelle.

Propriété des murs en nom propre

Je vais répondre à la question suivante posée sur mon site d’agence (www.phuketimmo.com) :

Cher monsieur,
Nous suivons avec attention depuis 1 an vos analyses de conjonctures et juridiques sur les lois régissant l'accession à la propriété thaïlandaise. La justesse de vos propos nous poussent à vous demander un conseil gracieux :
Nous sommes en train faire construire une villa à Rawaï sur laquelle nous avions initialement prévu un contrat de location sur le foncier et le bâtis. Notre promoteur nous informe d'une évolution sur ce type de contrat permettant d’être à la foi propriétaire des murs et de rester locataire du sol, avec des droits d'enregistrement de l'ordre de six pour cent du prix de vente. Avez vous un avis sur la question ? Merci par avance de votre réponse éventuelle.

Merci pour votre message.

Oui, j’ai vu ce genre de montage chez plusieurs promoteurs.
Il s’agit un bail de 3 X 30 ans (avec tout le mystère qui entoure le renouvellement) pour le terrain (1,1% du montant du contrat pour chaque enregistrement) adjoint d’un droit de propriété en nom propre pour la construction (les murs).

Concrètement, dans les ventes auxquelles j’ai assistées (il y a peut être d’autres solutions) le promoteur met le contrat de construction et fait la demande de permis de construire directement au nom de l’acheteur.
Cela n’entraîne normalement pas de frais supplémentaire. Je ne vois pas à quoi correspondent les 6% annoncés.
Peut être que votre promoteur veut faire authentifier votre contrat de construction auquel cas il vous faudra apposer des timbres fiscaux au dos du contrat, mais je ne crois pas que cela atteigne 6% du montant du contrat. En fait, j’en étais resté à 0,5% de droits de timbres pour l’authentification d’un contrat, mais le cas est peut-être différent ici.

Je dois ajouter que la propriété des murs en soit n’apporte pas de droit particulier (ce qui prime c’est la situation du sol), mais cela ajoute à l’édifice de protections juridiques dont vous pouvez vous entourer.

Achat d’un appartement au travers d’une S.C.I.

J’ai reçu la question suivante sur mon site d’agence (www.phuketimmo.com) à laquelle je vais m’efforcer de répondre :

Bonjour,
Souhaitant investir dans un « condominium » je souhaiterai avoir plus d'informations sur les modalités.
Est-il possible d'investir en condo à travers une société de droit européenne (type SCI pour la France ou fondation hollandaise) ou doit-on investir directement en nom propre ?
Devant investir avec une autre personne, il nous parait plus simple d’effectuer nos investissement à travers cette structure plutôt que directement en nom propre. Je vous remercie pour les informations.

Tout d’abord, je voudrais rappeler qu’il a deux façons d’acquérir un appartement en Thaïlande :

1. Souscrire un bail de 30 ans renouvelable deux fois à des conditions pré-établies entre le vendeur et l’acquéreur.
2. Acheter en pleine propriété un appartement dans un projet respectant les conditions du « Condominium Act » (Cf. http://www.dol.go.th/low_ministry/commandment/condo_no3_2542.htm pour le texte de loi en Anglais).

Dans les deux cas le contrat peut être fait en nom propre, c’est-à-dire au nom de la personne physique qui acquiert le bien.
Initialement la question de l’acquisition au travers d’une société ne se pose pas dans ce contexte, puisque ces solutions s’adressent justement à ceux qui préfèrent acheter en nom propre.
On voit cependant fréquemment des acquéreurs qui mettent leur bail au nom d’une société enregistrée dans un paradis fiscal ce qui est censé facilité la revente du bien.
Dans le cas de l’achat en pleine propriété, le Condominium Act n’interdit pas à une personne morale étrangère (une société enregistrée dans un pays autre que la Thaïlande) d’acheter un appartement. Je n’ai jamais rencontré le cas personnellement, mais un promoteur local m’affirme qu’il l’a déjà fait.

Donc, dans tous les cas, OUI, il vous sera possible de monter une Société Civile Immobiliere française avec votre partenaire pour acheter un appartement en Thaïlande.

N’oubliez pas de demander à votre banque un Foreign Exchange Transaction Form (anciennement Tor Thor 3), document qui prouve qui vous avez apportez de l’argent en Thaïlande et qui vous permettra de le ressortir lors de la revente du bien.

Sécurité juridique lors de l’achat d’une résidence en Thaïlande

Je réponds ici à une question qui m’a été posée par « DCOM » sur le « Blog de Beton ».

Je suis sur le point de créer une société en Thaïlande dans le but de construire une petite habitation mais pas uniquement.
La société va me permettre de démarrer des petites activités commerciales qui pourraient rapidement payer les frais de gestion de la société et l’entretien du bâtiment.
Le dernier point que tu as mentionne concernant ‘ les niveaux de sécurité supérieurs’ m’intéresse, peux-tu le développer ?

Comme souvent en matière juridique, il n'y a pas une solution universelle en "prêt à porter" qui soit la meilleure pour tous, mais plutôt des solutions mieux adaptées à tel ou tel cas.
Sans rentrer dans un long exposé, on peut simplement rappeler qu'en matière d'imposition, le fisc traite les personnes différemment des sociétés. En schématisant, une personne touche des revenus, paie des impôts et seulement ensuite peut dépenser ou épargner sur ce qui reste. Une société au contraire touche des recettes, dépense ce qu'elle doit dépenser et ne paie d'impôt que sur ce qui reste.

Quant aux "niveaux de sécurité", il faut d'abord déterminer le ou les risques.

Le risque en Thaïlande est que puisque vous ne détenez pas la majorité des parts vous pouvez éventuellement vous faire "Hijacker" (ou "company-jacker"?), c'est à dire que certains associés porteurs de parts se réunissent pour obtenir ensemble une majorité suffisante pour soit vous sortir de la société soit vider la société de son patrimoine.
Vous devez donc essayez d'imaginer les divers cas de figure et préparer une parade.

Par exemple :

• Obtenir des associés (qui n'ont pas vraiment investit dans la société) qu'ils signent une cession en blanc de leurs parts sociales. Ainsi vous pouvez alors les remplacer par d'autres associés à tout moment.
  Assortir l'attribution de parts sociales d'une reconnaissance de dettes signés par les associés. Si les associés vous "volent" la société, ils se retrouveront immédiatement devant le tribunal à moins de vous rembourser leur "dette" (même si celle-ci est fictive et exorbitante).
• Introduire dans les statuts de la société, une procédure spécifique pour toute aliénation des biens faisant partie de son patrimoine. C'est-à-dire dans le cas de votre société (qui détient le terrain si j'ai bien compris) que la société ne pourra décider la vente du terrain qu'à une majorité de 75% (par exemple) ce qui implique votre accord pour la vente.
• Dissocier les différents attributs attachés au droit de propriété, à savoir d’un coté l’abusus, de l’autre l’usus et le fructus (pour une définition consulter le site du Cerpeg). On l’a vu précédemment, la société qui possède le terrain peut vous signer un bail enregistré au Land Department (Cadastre) pendant une duré maximale de 30 ans. En bref, par l’intermédiaire de votre société, vous vous signez un bail à vous-même. Cela vous coûtera 1,1% du montant du contrat (somme que vous aurez vous-même décidée). En cas de piratage de société, les pirates ne pourront ni utiliser le bien, ni en percevoir de revenu, ni le revendre car le bail est inscrit au dos du titre de propriété et on peut penser qu’aucun acquéreur n’achètera dans ces conditions.
• 51% des parts de la société doivent être réservées à des personnes Thaïes.
  Si, lors de la création de la société la loi requiert des personnes physiques, une fois les statuts enregistrés vous pouvez remplacer un des associés thaïs par une société thaïe que vous contrôlez (attention à ne pas faire de participation croisée ! C'est interdit par la loi).
• Maintenant du coté de la construction, si le terrain ne peut vous appartenir en propre, vous pouvez demander le permis de construire à votre nom propre et conserver les factures de construction. Alors les "murs" vous appartiendront.
  Cela ne vous donne aucun droit pour le moment. Mais en cas de conflit, si quelqu'un réussi à vous voler le terrain, vous pourrez également le poursuivre pour qu'il vous dédommage la construction, en plus des autres éventuelles poursuites que l’on a vu plus haut.

Alors, aucun de ces verrous (et il y en a d'autres) n'est inviolable. Mais le but est d'être dissuasif; l'idée étant de représenter pour les escrocs plus de problèmes que de gains à tel point qu'ils préfèrent trouver une autre victime.

Ceci dit, s’il est vrai que le système juridique thaïlandais ne ressemble pas au nôtre, il ne faut pas pour autant devenir paranoïaque. Les autorités Thaïlandaises savent que si un seul Farang se retrouvait dépossédé de son bien c’est tout le marché qui s’effondrerait.

La meilleure garantie juridique ?

Suite aux récents bouleversements politiques et à l’incertitude juridique qu’ils ont entraîné cela semble être la question qui accapare les esprits :
Quel montage offre-t-il la meilleure garantie juridique lors de l’acquisition d’une propriété en Thaïlande ?

Aussi en ai-je discuté récemment avec d’autres professionnels.
Certains (la plupart britanniques) professent une fois inébranlable dans le bail trentenaire renouvelable 2 fois.
D’autres, comme mon ami Fabrice Lore éditeur de L'immobilier en Thailande et agent immobilier à Bangkok ne jurent que par l’achat d’un condominium.

N’étant pas uniquement intermédiaire, mais aussi promoteur et propriétaire moi-même, j’ai une expérience et un point de vue différents sur la question.

Etudions les 3 solutions offertes à l’acquéreur.

I. Le Bail

Etant juriste de formation, j’aimerais commencer par un travail de définition.
On doit distinguer ici 2 types de droit ; le droit de propriété et le droit de jouissance.
Un droit de propriété s’inscrit directement en actif au patrimoine de son détenteur.
Pour le droit de jouissance, cela est moins sûr. J’ai même vu des cas où ce dernier s’inscrivait au passif, c’est-à-dire que les frais engagés pour maintenir le bien en état étaient supérieurs à l’avantage que le détenteur du droit en retirait.

En clair, lorsque vous acheter une villa par exemple et que vous détenez un titre de propriété ; vous pouvez en cas de besoin, vous servir de ce titre pour le nantir et garantir un emprunt. Chose que vous ne pourrez faire avec un droit de jouissance même s’il est garanti pendant 100 ans.
Le droit de jouissance est par ailleurs, beaucoup moins facile à monnayer donc moins « liquide ».

Ceci dit, dans la situation actuelle, le bail présente l’avantage de la simplicité et de coûts moindrespour ceux qui s’accommodent de ces limites.
Par exemple, si vous êtes en age de préparer votre retraite à Phuket, le bail peut tout à fait vous convenir.

II. L’achat d’appartement en « condominium »

En effet, le « Condominium Act » offre la possibilité aux promoteurs de vendre directement à des étrangers 49% de la surface commercialisable d’un projet.
Tout d’abord on remarque qu’il s’agit plutôt d’une tolérance que d’un droit acquis. En effet le bâtiment doit être approuvé après l’achèvement de sa construction par une autorité basée à Bangkok, ce qui rend ce type de construction relativement rare en dehors de l’agglomération de Bangkok. L’administration peut toujours refuser au promoteur de valider la qualification de condominium bien que ce dernier ait promis aux acheteurs de leur transfère le bien en leur nom propre.

Ensuite, il y a, vous l’avez remarqué, une contradiction dans la définition de cette faculté.
Si la vente est ouverte aux étrangers, les promoteurs vont avoir tendance à concevoir des appartements destinés au marché des étrangers. C’est-à-dire des biens qui ne conviennent pas forcement aux besoins du marché local, non seulement en terme de prix (on va construire des appartements coûtant 5, 10 voire 50 millions de Baht là où les Thaïs recherchent des biens à 1 million). mais aussi en terme de fonctionnalité (un appartement front de mer de 60 m² sera parfait pour passer 2 semaines de vacances en couple mais pas pour loger une famille à l’année).D’où le problème suivant :
Après avoir vendu les 49% de la surface de son projet à des étrangers que peut faire le promoteur avec les 51% restant si les Thaïs n’en veulent pas ?

Soit il les vend quand même à des étrangers par un montage juridique qui, quel qu’il soit, constituera une transgression de la loi. Ce qui peut entraîner des annulations de vente, voire récupération du bâtiment par l’administration qui ne saura le gérer. On peut alors craindre pour la pérennité du bien d’un point de vue physique cette fois.

Soit le promoteur n’arrive pas à vendre la moitie du projet.
L’argent nécessaire à l’entretien du bâtiment et des parties communes ne peut donc être collecté faute de propriétaires et celui-ci tombe en ruine.

Il s’agit là bien de scenarii catastrophes, en théorie possible de par la caractéristique principale du bâtiment d’appartements. A savoir qu’il s’agit d’un bien dont l’occupant n’est pas individuellement propriétaire, mais dépendant de ses voisins.

III. Société

Nous en arrivons au type de propriété préféré des acquéreurs (étrangers et locaux), la villa et au montage que je trouve le plus sûr : l’acquisition au travers d’une société thaïlandaise.

Vous connaissez le principe :
(Pour un complément d’information sur la question vous pouvez consulter la section droit immobilier de www.phuketimmo.com)

• Une société enregistrée au registre du commerce et des sociétés en Thaïlande,
• 7 associés minimum. Le nombre d’associés Thaïs doit être supérieur au nombre de Farangs.
• Le pourcentage de parts sociales détenues par les associes étrangers ne doit pas excéder 49% (voire 39% au moment du transfert de propriété).

En ce moment, il y a une controverse au sujet des prête-noms thaïlandais et des parts préférentielles qui permettent de contrôler une société en en étant actionnaire minoritaire, système que la junte militaire provisoirement en place semble vouloir abolir.
Il faut noter que les représentants de la junte ont dû faire marche arrière sur chacune de leurs propositions et déclarations concernant l’investissement étranger.

Par ailleurs, en restant dans le cas d’école, si le gouvernement Thaï décidait un jour de se saborder en expulsant les étrangers à quel système s’attaquerait-il en premier ?

Avec le bail et le condominium, pas de risque, on sait à qui on s’attaque puisque le bien est au nom propre de l’acquéreur.
Avec la société, on ne sait jamais qui peut se cacher derrière un prête-nom ou une chaîne de sociétés.
Donc considérant que le nombre de sociétés servant à l’acquisition de propriétés par des étrangers ne doit pas représenter 10% de l’ensemble des sociétés enregistrées en Thaïlande. En cherchant à débusquer des étrangers l’inspecteur chargé de l’enquête risque de découvrir les secrets d’hommes d’affaires Thaïlandais. Le jeu n’en vaut pas la chandelle.

Pour conclure, je pense que chacune de ses 3 solutions est tout à fait sûr, les scenarii catastrophes que j’ai décrits n’étant que des cas d’école. Cependant certaines solutions sont mieux adaptées à certaines situations.
Dans mon cas, pour l’achat de ma maison, j’ai opté pour le montage d’une société Thaïe.

A propos des sociétés « offshore »

J’avais abordé l’utilisation des société off-shore pour l’acquisition de bien à Phuket dans un précèdent article sur le blog de mon ami Alain Silverston :
http://asilverston.blog.lemonde.fr/2006/07/27/2006_07_la_situation_en/

En rappel, un étranger a 3 options pour acheter un bien immobilier en Thaïlande :

1. Dans le cas d’un immeuble d’appartement construit en respectant le « Condominium Act », 49% de la surface habitable peuvent être vendu directement à des étrangers, en nom propre et en pleine propriété.
2. Un bail de 30 ans enregistré au cadastre (Land Department) et renouvelable pour 2 périodes successives de chacune 30 ans. Ce qui finalement garanti l’usufruit durant 90 ans.
3. L’acquisition d’un terrain (avec ou sans construction) au travers d’une société enregistrée en Thaïlande dont 51% au moins des parts sont détenus par des actionnaires thaïlandais et sécurisé par un système de parts préférentiels laissant le control aux actionnaires étrangers.

Dans ce dernier cas, les 49% de part laissées aux étrangers peuvent appartenir à une société off-shore (personne morale étrangère puisqu’ enregistrée dans un pays autre que la Thaïlande).
L’avantage est une plus grande facilité et discrétion au moment de la revente du terrain (et de la maison qui se trouve dessus) puisqu’au regard de la loi thaïe, il s’agit toujours du même terrain, possédé par la même société thaïlandaise et dont les parts sont détenus par les même actionnaires. En effet ce sont les parts sociales de la société off-shore qui font l’objet d’une transaction et cela n’apparaît pas en Thaïlande.
Donc le propriétaire du terrain n’a pas besoin de se déclarer aux autorités thaïes s’il n’en a pas envie et ne paie pas de frais de transfert car aux yeux du fisc thaï n’y a pas de changement de propriétaires.
Par ailleurs, les sociétés off-shore sont souvent enregistrées dans des paradis fiscaux, donc le vendeur n’y paiera pas beaucoup d’impôt non plus sur le vente de son bien.

Un bémol toutefois sur ce dernier point : si les actionnaires de la société thaïe ne changent pas, il faudra toutefois nommer un nouveau directeur. Le fisc thaï pourrait prendre ceci comme prétexte pour enquêter.

Cette construction juridique est une option et n’est pas obligatoire. On peut très bien acquérir une maison par exemple en montant une société thaïe sans société off-shore.

Maintenant je vois chez certain promoteur l’emploi de société off-shore dans des transferts de bail. C’est-à-dire qu’au lieu d’enregistre le bail de 30 ans au nom de l’acquéreur, le promoteur l’enregistre au nom d’une société basée par exemple aux Iles Vierges Britanniques (B.V.I.).
Dans ce cas, je dirais qu’il faut faire attention à ce que cela soit bien une proposition et non une obligation. En effet, les inconvénients peuvent excéder les avantages.

Les avantages :

Facilité de transfert.

Exemption de taxes.

Les inconvénients :

Surcoût lors de la création de la société off-shore et tous les ans lorsqu’il faut présenter un bilan comptable ; alors que le coût de transfert d’un bail n’est que de 1,1% du montant du contrat.

J’ai vécu au moins un cas où une vente ne s’est pas faites car la banque de l’acheteur a posé un veto dès qu’elle a appris que le titre était au nom d’une société off-shore (disons que ça se porte mal).

Aussi surtout, d’expérience, ce qu’on fait lorsqu’on a un client prêt à racheter un bail, on va voir le propriétaire (en général la société de promotion qui a construit le projet) et on fait un nouveau bail de 30 ans pour le même prix. J’ai connu un cas où l’acquéreur a ainsi gagné 16 ans de droits. Or cette option est fermée dans le cas d’un bail au nom d’une société off-shore.